24 October 2011

Voorkom problemen

Een fusie: twee bedrijven besluiten voortaan samen verder te gaan. Of het een gelukkige verbintenis wordt, is moeilijk te voorspellen, maar veel problemen kunnen worden voorkomen door het opstellen van huwelijkse voorwaarden. Een overzicht van de juridische en fiscale aspecten van een fusie.

Verschillende fusievormen
Er zijn drie manieren waarop de fusie plaats kan vinden. Door de overdracht van aandelen, door de verkoop van de activa en passiva, of door de samensmelting van twee bedrijven in een nieuwe onderneming. Elk van de drie genoemde vormen heeft zijn eigen juridische en fiscale (uitzonderings)regels:

  • de aandelenfusie: kenmerkend voor de aandelenfusie is een overdracht van aandelen in een vennootschap (BV). De gerechtigde tot de aandelen van Vennootschap A doet haar aandelen van de hand aan Vennootschap B. In ruil voor de aandelen van Vennootschap A ontvangt hij aandelen van Vennootschap B. In beginsel is de hierbij door de gerechtigde gerealiseerde winst belast.
  • de bedrijfsfusie: kenmerkend voor de bedrijfsfusie is een overdracht van activa en passiva. De eigenaar van Vennootschap A draagt zijn onderneming of een zelfstandig deel van zijn onderneming over en ontvangt er aandelen in de verkrijgende vennootschap (B) voor terug.
  • de juridische fusie: kenmerkend voor de juridische fusie is dat de verkrijgende vennootschap B alle activa en passiva van een vennootschap A onder algemene titel verkrijgt. Vennootschap A houdt op te bestaan. Deze juridische fusie komt in een aantal vormen voor:
  • de overname;
  • de fusie van twee ondernemingen (in de vorm van vennootschappen) die opgaan in een nieuw opgerichte vennootschap;
  • de concernfusie, waarbij een dochtermaatschappij opgaat in de moedermaatschappij.
De belangrijkste verschillen tussen deze drie juridische fusies:
  • Bij de bedrijfsfusie zijn allerlei ingewikkelde leveringshandelingen nodig. Ieder vermogensbestanddeel dat van eigenaar verandert, moet worden vastgelegd, bij wijze van spreken tot de paperclip toe;
  • Bij een aandelenfusie en een juridische fusie gaan eventuele claims van A mee naar vennootschap B;
  • Bij een aandelenfusie kunnen aandeelhouders het overnamebod negeren. Minderheidsaandeelhouders kunnen bij de juridische fusie worden gedwongen deel te nemen aan de fusie.

Civielrechtelijke aspecten van een fusie

  • In alle gevallen moet een notaris worden ingeschakeld.
  • Zowel bij een aandelenfusie als bij een bedrijfsfusie worden in beginsel aandelen uitgegeven door de verkrijgende vennootschap. Deze aandelen worden volgestort in natura (hetzij aandelen, hetzij activa en passiva). Vennootschap B moet dan een beschrijving maken van wat er wordt ingebracht en een accountant moet een verklaring afgeven dat de waarde van hetgeen wordt gestort ten minste gelijk is aan het bedrag dat op de aandelen moet worden gestort.
  • De levering van de aandelen casu quo activa en passiva dient te geschieden op de voorgeschreven wijze. Dit kan met name bij de bedrijfsfusie praktische problemen opleveren.
  • Voor de juridische fusie geldt een afwijkende procedure met nogal wat procedurevoorschriften. Zo dienen stukken bij de Kamer van Koophandel te worden neergelegd, dient het voorstel tot fusie gepubliceerd te worden, et cetera. In beginsel zal ook bij een juridische fusie een verklaring van een accountant vereist zijn. Bij grotere ondernemingen moet ook rekening worden gehouden met de SER Fusiecode. Jouw notaris weet welke voorschriften van toepassing zijn.
  • Het voordeel van een juridische fusie is dat alle activa/passiva van rechtswege overgaan op de verkrijgende vennootschap B. Een nadeel kan zijn dat ook eventuele claims overgaan.

Fiscale aspecten van een fusie
Een wezenlijk verschil tussen een fusie en de verkoop van een onderneming is dat je bij de fusie aandelen ontvangt in plaats van een koopsom in geld. Dit verschil is vooral voor de fiscus van belang. Bij de verkoop van een bedrijf rekent de fiscus af over de gerealiseerde stille reserves en goodwill. Bij een fusie is dit lastig: aandelen zijn geen liquide middelen, waardoor het voor de aandeelhouder een probleem kan zijn om de belastingaanslag te voldoen. Daarom gelden er speciale belastingregels voor een fusie. Omdat het om relatief gecompliceerde regelingen gaat, is het aan te raden een terzake kundige fiscalist, belastingadviseur in de arm te nemen.

De aandelenfusie

De overdrager is een BV
Is de overdrager van de aandelen een besloten vennootschap, dan geldt in de meeste gevallen dat de bij een aandelenfusie behaalde winst
onbelast is voor de vennootschapsbelasting dankzij de deelnemingsvrijstelling. De deelnemingsvrijstelling kan worden toegepast als een vennootschap meer dan vijf procent van de aandelen in een andere vennootschap bezit. Zie daarvoor ook: ‘De persoonlijke holding van de kleinzakelijke ondernemer’.
Als niet aan de eisen voor de deelnemingsvrijstelling wordt voldaan, kan onder omstandigheden worden teruggegrepen op de belastingvrijstelling bij aandelenfusies. Deze is geregeld in de Wet inkomstenbelasting, maar is ook van toepassing voor de vennootschapsbelasting (zie hierna).
De overdrager is een natuurlijk persoon
Als de overdrager van de aandelen een natuurlijk persoon is die een zogenaamd aanmerkelijk belang heeft in een vennootschap, dan is de bij een aandelenruil behaalde (boek)winst onder voorwaarden vrijgesteld. De boekwaarde van het ingebrachte aandelenpakket wordt doorgeschoven naar de bij ruil verkregen aandelen. De overdrager is pas inkomstenbelasting verschuldigd bij de uiteindelijke verkoop van het nieuwe aandelenpakket.
De regeling geldt alleen als de verkrijgende vennootschap B na de fusie een belang van meer dan de helft van de stemrechten in de vennootschap bezit. De fiscus eist tevens dat de fusie niet in overwegende mate is gericht op het uitstellen of ontgaan van belastingheffing, oftewel: er mag niet uitsluitend uit fiscale overwegingen worden gefuseerd. Eventueel kan vooraf met de belastinginspecteur worden afgestemd hoe de fiscus de voorgenomen fusie zal beoordelen.
Voor zover geen sprake is van een vennootschap waarvan de bezittingen vooral bestaan uit onroerende zaken, is voor een aandelenfusie geen overdrachtsbelasting verschuldigd.
Ter zake van de uitgifte van nieuwe aandelen is geen kapitaalsbelasting verschuldigd in verband met een vrijstelling ter zake van aandelenfusie, mits daarop in de aangifte kapitaalsbelasting een beroep wordt gedaan en een boekhouding wordt gevoerd waaruit de benodigde gegevens  blijken. Er moet alsnog kapitaalsbelasting worden betaald als vennootschap B binnen vijf jaren na het tijdstip van de inbreng niet meer in het bezit is van alle aandelen in vennootschap A, die B op dat tijdstip heeft verworven of reeds in zijn bezit had.
Voorbeeld van een aandelenfusie:
De heer X houdt alle aandelen in BV X. De heer Y heeft alle aandelen in BV Y. De heer Y wenst zijn aandelen over te dragen aan BV X, zonder belastingheffing. Dit gebeurt door een aandelenfusie: de heer Y draagt zijn aandelen in BV Y over aan BV X tegen uitreiking van aandelen door BV X.
De waarde van de aandelen in BV Y is 50; de waarde van de aandelen BV X is 100. Na de fusie is de heer X dan aandeelhouder voor 66,67% (100/150) en de heer Y voor 33,33% (50/150).
Voor de fusie 

 BV X

 BV Y

 Activa 100

 Eigen Vermogen 150

 Activa 50

 Eigen vermogen 50

Na de fusie  

 BV X

 BV Y

 Activa 100

 Eigen vermogen 150

 Activa 50

 Eigen vermogen 50

 Deelneming BV Y 50

De bedrijfsfusie
Een bedrijfsfusie speelt zich doorgaans af tussen twee besloten vennootschappen. De fiscus heeft een aparte bepaling gewijd aan de bedrijfsfusie. De winst behaald met of bij een fusie blijft buiten aanmerking voor zover latere heffing is verzekerd. De bij B ingebrachte activa en passiva moeten worden ingeboekt voor dezelfde waarde als waarvoor ze bij de overdragende vennootschap A in de boeken stonden. Fiscale reserves kunnen worden doorgeschoven, compensabele verliezen niet. Onder bepaalde omstandigheden, bijvoorbeeld als vennootschap B die de activa en passiva van A overneemt compensabele verliezen heeft, stelt de fiscus nadere voorwaarden om oneigenlijk gebruik te voorkomen.
Ook bij een bedrijfsfusie stelt de fiscus de eis dat deze niet mag zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Als de overdragende vennootschap A zijn aandelen binnen drie jaar na de bedrijfsfusie verkoopt, gaat de belastingdienst ervan uit dat de fusie daarop gericht was, tenzij het tegendeel aannemelijk kan worden gemaakt.

Bij bedrijfsfusies is de overdracht van de onroerende zaken in principe vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Om misbruik tegen te gaan wordt aan de verkrijgende vennootschap B de eis gesteld dat deze de verkregen onderneming A tenminste drie jaar na de fusie voortzet en gedurende deze periode in het bezit blijft van alle verkregen aandelen. Op deze vrijstelling moet wel expliciet een beroep worden gedaan in de aangifte voor de overdrachtsbelasting/notariële akte.
Over de uitgifte van nieuwe aandelen is geen kapitaalsbelasting verschuldigd als gevolg van de vrijstelling voor de bedrijfsfusie, op voorwaarde dat daarop in de aangifte kapitaalsbelasting een beroep wordt gedaan en dat een boekhouding wordt gevoerd waaruit de benodigde gegevens blijken.
Voorbeeld van een bedrijfsfusie:
De heer X heeft alle aandelen in BV X. In de activa zit een stille reserve van 50. De belastinglast over de stille reserve in aanmerking genomen is de werkelijke waarde van zijn aandelen 130.
De heer Y wil de activiteiten van BV X voor zijn rekening voortzetten door overname van de activa en passiva. Daartoe richt hij BV Y op. De heer Y verkrijgt alle aandelen in BV Y.
Om te voorkomen dat BV X over de stille reserve moet afrekenen, wordt besloten dat de koopprijs zal worden voldaan door uitreiking van aandelen: BV X krijgt ter waarde van 130 aandelen in BV Y. Om te bereiken dat de toekomstige (over)winst aan de heer Y ten goede komt, krijgt BV X zogenaamde cumulatief preferente aandelen. De heer Y behoudt alle gewone aandelen in BV Y.
Onderstaand de (geherwaardeerde) balansen voor de jaarrekening. In de aangifte vennootschapsbelasting van BV Y staan de overgenomen activa nog steeds gewaardeerd op de oorspronkelijke boekwaarde van 100.
Voor de fusie  

 BV X

 BV Y

 Activa 100

 Eigen Vermogen 130

 Activa 18

 Eigen vermogen 18

 Stille reserve 50

 Vpb 20

 BV X

 BV Y

 Activa 0

 Eigen vermogen 130

 Activa 168

 Eigen vermogen 148

 Deelnemeing BV Y 130

 Vpb 20

Juridische fusie
Bij een juridische fusie kan het bij de fusie behaalde voordeel buiten aanmerking blijven. Voor een juridische fusie geldt eenzelfde bepaling als voor een bedrijfsfusie: deze mag niet zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Bij een juridische fusie geldt dat aan de aandelen in of vorderingen op de verkrijgende vennootschap B dezelfde (boek)waarde wordt toegekend als aan de aandelen in respectievelijk vordering op de verdwijnende vennootschap A.

De verkrijgende vennootschap B kan (in het algemeen) ook vrijstelling krijgen voor de overdrachtsbelasting [** Niet volgens tekst Uitv.besl. BRV, aangezien art. 5a op de bedrijfsfusie ziet. Wel schijnt in de praktijk deze vrijstelling analogisch te worden toegepast, maar daarvoor is  afstemming met de fiscus vereist. **]. Ook hieraan zijn voorwaarden verbonden die erop neerkomen dat de verkregen onderneming A nog drie jaar moet worden voortgezet.
Ook voor de kapitaalsbelasting is vrijstelling mogelijk. De voorwaarden daarvoor zijn in grote lijnen gelijk aan die van een bedrijfsfusie.
Door het aanvragen van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting kan voor fiscale winstbepalingsdoeleinden vrijwel hetzelfde resultaat bereikt worden als met een juridische fusie, zonder de daaraan verbonden kosten. Het aanvragen van een fiscale eenheid kan in voorkomende gevallen dan ook een goedkoop alternatief zijn, mits aan alle voorwaarden voor een fiscale eenheid wordt voldaan.
Voorbeeld van een juridische fusie:
De heer X houdt alle aandelen in BV X. De heer Y heeft alle aandelen in BV Y. Er wordt besloten tot een juridische fusie, waarbij BV X (hierna: BV XY) als verkrijgende vennootschap op treedt: BV X krijgt van rechtswege alle activa en passiva van BV Y. De heer Y wordt ook aandeelhouder van de gefuseerde vennootschap BV XY.
De waarde van de aandelen in BV Y is 50; de waarde van de aandelen BV X is 100. Na de fusie is de heer X dan aandeelhouder voor 66,67% (100/150) en de heer Y voor 33,33% (50/150).
Voor de fusie     

 BV X

 BV Y

 Activa 100

 Eigen Vermogen 100

 Activa 50

 Eigen vermogen 50

              
Na de fusie       

     BV XY

 Activa 150

 Eigen Vermogen 150

Tip! Essentiële (of handige) ondernemerszaken: Bedrijfsverzekeringen (zoals bijvoorbeeld een beroepsaansprakelijkheidsverzekering), een boekhouder of belastingadviseur die je helpt met jouw administratie en/of belastingaangiftes, incassobureau inschakelen voor je openstaande facturen, een professionele website laten maken of een gratis tankpas via De Zaak afsluiten.

Share on print
Share on facebook
Share on linkedin
Share on twitter

Lees ook…