Burgerlijk wetboek
De regels over arbeidsovereenkomsten zijn vastgelegd in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Prachtige proza voor de liefhebber maar voor veel ondernemers is het een ‘juridische taaljungle’ waar geen touw aan vast te knopen is. Hoe dan ook: het BW is dus leidend. Dat kan aangevuld worden met regels die gelden wanneer jouw bedrijfsactiviteit valt onder de werkingssfeer van een cao. Een cao vormt in beginsel een aanvulling op arbeidsvoorwaarden als opgenomen in de individuele arbeidsovereenkomst van een werknemer. Let daar goed op. Daarnaast moet je je aan de wet houden. Dus jouw oproepkracht is wettelijk beschermd en heeft – net als iedere andere werknemer – recht op onder andere het wettelijk minimumloon, vakantiegeld, aanvullende arbeidsvoorwaarden als geregeld in een mogelijk toepasselijke cao en in sommige gevallen recht op loondoorbetaling bij ziekte.
De oproepkracht bestaat niet
Ik chargeer natuurlijk. Maar de term oproepkracht kom je niet tegen in de wet. Het is een verzamelnaam voor werknemers die een arbeidsovereenkomst hebben waarbij geen loon wordt verkregen wanneer er niet gewerkt wordt en/of er geen sprake is van een vaste arbeidsomvang. Anders gezegd: dat het nog niet duidelijk is voor wanneer en voor hoelang de werknemer wordt opgeroepen en daarmee dus ook onzeker is over hoeveel uren er loon wordt verworven. Deze werknemers zijn werkzaam op basis van een oproepovereenkomst. De bekendste vormen van oproepovereenkomsten zetten we even voor je op een rij:
1] Nulurencontracten De werkgever geeft geen garantie dat de oproepkracht enkele uren per week of maand zal worden opgeroepen. In jip-en-janneketaal: geen werk = geen loon.
2] Min-maxcontracten Het woord zegt het al. In de arbeidsovereenkomst staat een minimaal aantal uur en een maximaal aantal uur dat de oproepkracht per week of maand zal worden opgeroepen. Het minimum aantal uren kan gezien worden als garantie-uren waarover het loon moet worden betaald, ook indien geen werk is verricht.
De oproepovereenkomst
Voor de overzichtelijkheid laat ik in dit artikel het min-maxcontract even buiten beschouwing. Dus spreken we over een oproepovereenkomst, dan hebben we het in dit artikel over het nulurencontract. Het is duidelijk dat deze contractvorm voordelen biedt voor ondernemers: superflexibel en grip op personeelskosten. Maar wanneer is er überhaupt sprake van een oproepovereenkomst en wat zijn de valkuilen voor jou als ondernemer? Komen ze:
Er is sprake van een oproepovereenkomst (in dit geval een nulurencontract) met jouw superheld als:
- in de overeenkomst met jouw superheld geen vaste arbeidsomvang is overeengekomen, en/of;
- in de overeenkomst met jouw topper de loondoorbetalingsverplichting is uitgesloten.
Anders gezegd. Er is geen vast aantal uren opgenomen in het contract en de loondoorbetalingsverplichting is uitgesloten. Heb jij als werkgever geen werk voor je superheld die op basis van een nulurencontract werkt, dan roep je hem niet op en hoef je hem ook niet te betalen. Maar let op; het uitsluiten van de loondoorbetalingsverplichting kan uitsluitend voor een termijn van de eerst zes maanden van de arbeidsovereenkomst. Dit staat in de wet [art. 7:628 lid. 5 BW]. Deze termijn kan je verlengen mits dat in de toepasselijke cao staat. Maar ook hier gelden weer strenge regels: het moet gaan om functies die in de cao worden benoemd én het dient te gaan om werkzaamheden die ‘incidenteel van aard’ en ‘geen vaste omvang’ hebben. (art. 7:628 lid 7 BW].
En zo zijn er nog meer regels rondom het nulurencontract waarover veel ondernemers uitglijden.
Insights van het nulurencontract
Kortom: het is niet alleen maar ‘flexibel feest’ met zo’n nulurencontract. Vooral door invoering van de Wet Arbeidsmarkt in balans (Wab) is er veel veranderd. De belangrijkste punten waar je als ondernemer op moet letten, zetten we voor je op een rij.
1] Oproeptermijn 4 dagen
Je dient jouw oproepkracht minimaal vier kalenderdagen van tevoren op te roepen. De geplande werkdag zit daar NIET bij. Dus als je jouw medewerker voor een zaterdag wilt oproepen, dien je op de dinsdag ervoor de oproep te doen. Doe de oproep schriftelijk of elektronisch. Desnoods via WhatsApp en benoem daarin het te verwachte aantal uren/dagen. Voor sommige sectoren is een de oproeptermijn van 4 dagen nauwelijks werkbaar. Vandaar dat in de cao kan staan dat de opzegtermijn verkort is tot minimaal 1 dag (24 uur). De Horeca Cao is daar een voorbeeld van. (Cao Horeca art: 3.5a).
2] Oproepkracht hoeft geen gehoor te geven aan de oproep
De oproepkracht heeft het recht om de oproep niet te accepteren wanneer jij je niet houdt aan de oproeptermijn van 4 kalenderdagen. Dus zaterdag aan de slag en je doet de vrijdag ervoor een oproep dan kan jouw oproepsuperheld de oproep weigeren. Trek je pas vrijdag jouw oproep in, dan heeft de oproepsuperheld recht op het loon waarop hij aanspraak zou hebben indien hij de arbeid wel zaterdag had verricht.
3] Minimaal 3 uur uitbetalen bij een oproep
Je bent verplicht jouw oproepsuperheld voor elke oproep minimaal 3 uur uit te betalen, ook al heb je maar voor één uur werk bij een oproep.
4] Loondoorbetalingsverplichting bij ziekte
Als werkgever dien je jouw oproepsuperheld door te betalen bij ziekte wanneer de oproepkracht is ingeroosterd of tijdens de oproep ziek wordt. Je dient dan de gehele ingeroosterde periode minimaal 70% van het loon door te betalen (niet lager dan het minimumloon en uitgezonderd van eventuele wachtdag(en). Als jouw medewerker na afloop van de oproepperiode nog steeds ziek is, hoef je het loon niet meer door te betalen (uitgaande dus van een nulurencontract).
5] Rechtsvermoeden van arbeidsomvang [art. 7:610b BW]
Roep je jouw superheld in drie maanden tijd regelmatig op dan kan er een rechtsvermoeden van arbeidsomvang ontstaan. In dat geval kan de medewerker een beroep doen op dit rechtsvermoeden.
Hoe zit dat precies? Voor een korte toelichting citeer ik voor het gemak even Prof. mr. C.J. Loonstra uit het: “Als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in de vierde maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Stel een medewerker die de afgelopen drie maanden 10, 20 en 30 uren arbeid heeft verricht mag in beginsel van de ondernemer verlangen dat hij in de vierde maand ten minste 20 uren arbeid te verrichten krijgt.”
[bron: Praktisch Arbeidsrecht]
Dit vermoeden kan je als ondernemer weerleggen door te bewijzen dat er in die periode sprake was van een uitzonderlijke situatie in de hoeveelheid werk. Dus een onverwachte, enorme piek in het arbeidsaanbod. Maar de bewijslast daarvan ligt bij jou.
6] Na 12 maanden verplicht aantal uren! Dus wél vast arbeidsomvang
Je bent als werkgever verplicht jouw oproepheld na 12 maanden een aanbod te doen voor een vast aantal uren. De zgn. arbeidsomvang. Dat moet je schriftelijk of elektronisch aanbieden binnen één maand. Accepteert jouw oproepheld het aanbod dan moet uiterlijk vanaf dag 1 van de 15de maand deze vaste arbeidsomvang ingaan. Eerder mag wel, later niet. Maar hoe groot moet deze arbeidsomvang zijn? Hoeveel uren zijn dat? Hiervoor kijken we naar de afgelopen 12 maanden. Het gaat om het aantal uren dat minimaal gelijk is aan het gemiddeld aantal uren per week/maand waarvoor de werknemer in de afgelopen 12 maanden is opgeroepen.
Naast deze 6 insights zijn nog meer haken en ogen die kleven aan de oproepovereenkomst. Denk aan de ketenregeling, opzegging van een oproepovereenkomst en regels rondom medewerkers jonger dan 18 jaar. Kortom: raadpleeg een specialist.
Conclusie:
Het nulurencontract lijkt ideaal voor ondernemers. Maar let op. Er kleven meer regels aan de oproepovereenkomst dan je denkt en soms is een andere vorm van een arbeidsovereenkomst met jouw superhelden efficiënter.
Kijk dan ook altijd goed naar de werkzaamheden die je verwacht voor jouw superhelden en hoeveel uren die werkzaamheden bevatten. Kijk vervolgens welke contractvormen daar het beste bij passen en wat de personeelsrisico’s zijn van die contractvormen. Check je cao en let ook goed op wat je in de arbeidsovereenkomst met jouw superheld zet en welke contractduur je afspreekt. De naam van de overeenkomst zegt namelijk niet zo veel. Het gaat erom wat er daadwerkelijk in staat. En dan nog zal de rechter bij een arbeidsconflict kijken naar de feitelijke situatie. De uitvoering in de praktijk staat voorop.
Blijkt uit de praktijk dat de situatie van jouw oproepsuperheld anders is dan in de overeenkomst staat, dan kan de rechter alsnog bepalen dat het er sprake is van bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst met een vaste of andere arbeidsomvang. Met alle extra verplichtingen voor jou als werkgever. Denk bijvoorbeeld aan het structureel 40 uur per week oproepen van de medewerker terwijl sprake is van een nulurencontract.
Moraal van het verhaal: laat je goed adviseren. En kijk ook eens naar alternatieven zoals payroll. Hiermee besteed je al het papierwerk rondom de personeels- en salarisadministratie van onder andere oproepkrachten uit aan mensen die het naadje van de kous weten en het tot in de puntjes fixen voor jou en je medewerkers. Werk ten slotte met de juiste overeenkomsten voor een goed juridisch fundament. Dat voorkomt nare verrassingen achteraf!
Flexpedia | Flex & HR oplossingen waar je blij van wordt
