Het toestemmingsvereiste: bescherming van het gezin
De wet wil voorkomen dat één partner het gezin in grote financiële problemen brengt door risicovolle transacties. Daarom bepaalt artikel 1:88 van het Burgerlijk Wetboek dat voor een aantal belangrijke financiële beslissingen toestemming van de echtgenoot of geregistreerde partner nodig is.
Die toestemming is onder andere verplicht bij:
- verkoop of hypotheek op de gezamenlijke woning
- bovenmatige giften verstrekken
- borgstellingen die buiten de normale bedrijfsvoering vallen
- koop op afbetaling, tenzij dit hoort bij de normale bedrijfsactiviteiten
Doel van deze regel: familie beschermen tegen grote financiële risico’s.
Belangrijk: deze regelgeving geldt alleen voor partners die zijn getrouwd en geregistreerde partners. Andere levenspartners zoals samenwoners met een samenlevingscontract vallen hier niet onder.
Geen toestemming? Dan kan de overeenkomst worden vernietigd
Wordt zo’n overeenkomst gesloten zonder toestemming van de partner, dan kan die partner de overeenkomst vernietigen op basis van artikel 1:89 BW. Dat betekent juridisch dat de overeenkomst nooit heeft bestaan.
De gevolgen kunnen groot zijn:
- schuldeisers kunnen de borg niet meer aanspreken
- alle financiële gevolgen van de overeenkomst vervallen in principe
- ook fiscale effecten kunnen verdwijnen
De partner heeft drie jaar de tijd om de overeenkomst te vernietigen.
Borgstelling door een dga: ook fiscale gevolgen
Voor directeur-grootaandeelhouders speelt het toestemmingsvereiste vaak bij borgstellingen voor een lening van de bv.
Fiscaal werkt dat meestal zo:
- De dga spreekt met de bv een zakelijke borgstellingsvergoeding af.
- Die vergoeding is belast in box 1.
- De bv mag deze kosten aftrekken van de winst.
Wordt de dga uiteindelijk op de borg aangesproken en betaalt hij de schuld van de bv, dan ontstaat een regresvordering op de bv.
Als die vordering waarschijnlijk niet wordt terugbetaald, kan de dga het verlies meestal aftrekken via de terbeschikkingstellingsregeling (tbs) in box 1.
Belangrijke uitzondering voor dga’s
Voor bestuurders van een bv of nv geldt een belangrijke uitzondering.
Toestemming verlenen door de partner is niet nodig als:
- de ondernemer bestuurder is van de bv of nv
- hij (alleen of met medebestuurders) de meerderheid van de aandelen bezit
- de borgstelling wordt aangegaan voor de normale bedrijfsuitoefening
Voor veel dga’s betekent dit dat zij zonder toestemming borg kunnen staan voor financiering van hun eigen onderneming. Maar hier zit een belangrijke nuance wat betreft vereisten voor de normale bedrijfsuitoefening.
Wat is ‘normale bedrijfsuitoefening’?
De wet geeft geen duidelijke definitie van wat normale bedrijfsvoering precies is. Daardoor ontstaat regelmatig discussie in de rechtszaal.
Rechters kijken bijvoorbeeld naar:
- het doel waarvoor de lening in het bedrijf dient
- de financiële situatie van het bedrijf
- de voorwaarden van de financiering
Voorbeelden:
Crowdfunding buiten normale bedrijfsvoering
In een zaak bij het Gerechtshof Amsterdam stond een ondernemer borg voor een lening via een crowdfundplatform. Zijn huwelijkspartner had niet meegetekend.
De rechter oordeelde dat deze lening niet onder de normale bedrijfsvoering viel, onder meer door de bijzondere voorwaarden en hogere rente. De conclusie: de echtgenote had toestemming moeten geven voor de borgstelling. Omdat die ontbrak, kan de ondernemer niet als borg worden aangesproken.
Lening past binnen bedrijfsdoel
In een andere zaak oordeelde de rechtbank dat toestemming niet nodig was. In de statuten van de bv stond dat het financieren van ondernemingen onderdeel was van de bedrijfsactiviteiten.
De lening viel dus wél onder normale bedrijfsvoering en de ondernemer bleef aansprakelijk.
Let ook op bij borgstellingen van zakenpartners
Het toestemmingsvereiste kan ook relevant zijn als je zakenpartner zich borg stelt.
Als diens partner geen toestemming heeft gegeven:
- kan de borgstelling later alsnog worden vernietigd
- en heb je als schuldeiser mogelijk niets aan de borg
Daarom is het verstandig om vooraf te controleren of de partner ook tekent voor kennisname.
Praktisch advies voor ondernemers
Wil je gedoe voorkomen? Let dan op deze punten:
- Controleer of een borgstelling onder normale bedrijfsvoering valt.
- Laat bij twijfel de partner meetekenen.
- Leg afspraken over borgstellingsvergoedingen goed vast.
- Vraag bij complexe financiering advies van een jurist of fiscalist.
Zo voorkom je dat een financiering of borgstelling later juridisch onderuitgaat.
