Debiteur is failliet: wat nu?
U had het niet zien aankomen. Een bouwbedrijf waar u al jarenlang materialen aan levert, gaat failliet. De laatste leveringen bleven onbetaald en tot overmaat van ramp had u een machine aan hen verhuurd, waarvoor nog niet betaald is. Welke gevolgen heeft dat voor u als schuldeiser, leverancier en verhuurder?
De faillissementscurator ziet erop toe dat de bezittingen van degene die failliet is worden verkocht ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. U kunt dus zelf geen actie meer ondernemen om betaling van uw vordering te krijgen en u zult moeten afwachten of u, na afwikkeling van het faillissement, geld ontvangt.
Kortom: u bent uw klant hoogst waarschijnlijk kwijt en de kans op betaling van uw vordering is gering. En hoe krijgt u de geleverde en verhuurde zaken terug?
Contracten lopen door
Op het eerste gezicht verandert er niets: zowel u als de curator zijn ook na faillietverklaring gebonden aan de contractuele verplichtingen. In beginsel, want de wet maakt enkele uitzonderingen. Arbeidsovereenkomsten en huurovereenkomsten kunnen wel eenvoudig, althans eenvoudiger, beëindigd worden. Daarnaast bevatten veel contracten een clausule waarin de opzegging van de overeenkomst in geval van faillissement wordt geregeld. In het voorbeeld moet het huurcontract van de machine door u of de curator beëindigd worden.
Eigendomsvoorbehoud: u blijft eigenaar
Bent u leverancier en is een van uw klanten failliet? Dan blijven de door u geleverde zaken in het vermogen van die klant – óók als betaling nog niet heeft plaatsgevonden. De curator zal dan weigeren ze af te geven.
U kunt de geleverde zaken alleen terugvorderen als er een rechtsgeldig eigendomsvoorbehoud is overeengekomen. In dat geval gaat de eigendom niet over zolang betaling niet heeft plaatsgevonden.
Een eigendomsvoorbehoud staat meestal in de algemene voorwaarden. Laat deze daarom altijd door uw klant tekenen, vóórdat de overeenkomst wordt aangegaan, bijvoorbeeld op de offerte. Drukt de algemene voorwaarden daarnaast af op de achterzijde van iedere factuur en verwijs ernaar op de voorzijde.
Ook kan het geen kwaad om op iedere factuur het eigendomsvoorbehoud uitdrukkelijk en duidelijk leesbaar te vermelden: de geleverde zaken blijven eigendom van de leverancier totdat volledige betaling heeft plaatsgevonden, of woorden van gelijke strekking.
Als een eigendomsvoorbehoud van toepassing is, moet u aantonen welke materialen u hebt geleverd én dat deze onbetaald zijn gebleven. Omschrijf daarom geleverde zaken zo goed mogelijk op de factuur en voorzie ze waar mogelijk van serienummers.
Het is niet mogelijk om een eigendomsvoorbehoud te bedingen voor andere schulden dan leverancierskrediet. Zo’n “verlengd” eigendomsvoorbehoud is nietig. U kunt het niet “uitrekken” tot andere schulden, zoals een huurschuld.
Recht van reclame: u haalt geleverde zaken terug
U kunt verkochte en geleverde zaken terugvorderen als de koopsom niet (volledig) is voldaan. Dit recht, dat niet contractueel hoeft te zijn overeengekomen, kunt u ook tegen de curator inroepen. Het moet daarbij gaan om roerende zaken en het product moet zich nog in dezelfde staat bevinden: het niet mag zijn bewerkt, verwerkt in een ander product, of zijn doorverkocht.
Verder moet binnen een bepaalde termijn worden gereclameerd: voordat ofwel zes weken zijn verstreken nadat de betaaltermijn is afgelopen, ofwel zes weken nadat de koper het product geleverd heeft gekregen. Snel handelen is dus essentieel.
Retentierecht: het recht om onder u te houden
Heeft u een zaak onder u die eigendom is van uw schuldenaar, dan kunt u deze onder omstandigheden onder u houden en zelfs verkopen als uw vordering onbetaald blijft. Heeft u een reparatie verricht aan een auto en blijft de reparatienota onbetaald? Dan heeft u het recht om de auto onder u te houden om zodoende betaling af te dwingen. Een aannemer heeft het recht het bouwwerk dat hij tot stand heeft gebracht niet op te leveren totdat de aanneemsom is betaald. Het gaat dan om het retentierecht: het recht om de verplichting tot afgifte van een zaak op te schorten.
Retentierecht kan alleen worden uitgeoefend wanneer een zaak die eigendom is van iemand op wie u een opeisbare vordering heeft in uw macht terecht is gekomen. Verder moet er samenhang bestaan tussen deze zaak en de openstaande vordering, iets wat niet altijd eenvoudig kan worden vastgesteld. In de hiervoor genoemde voorbeelden van de garagehouder en de aannemer is de samenhang duidelijk aanwezig.
Wordt eenmaal aan de voorwaarden voldaan, dan heeft u als retentor een sterk recht. Niet alleen heeft u door afgifte van de zaak aan de opdrachtgever te weigeren een sterk pressiemiddel in handen om alsnog de vordering voldaan te krijgen, u kunt dit recht ook nog jegens derden laten gelden. Daarnaast heeft u het recht uw vordering met voorrang te verhalen op de zaak waarop het retentierecht rust boven allen tegen wie het retentierecht kan worden ingeroepen. Dat betekent dat indien u beschikt over een vonnis waarin de schuldenaar wordt veroordeeld tot betaling, u de zaak waarop het retentierecht rust kunt laten veilen en zich bij voorrang uit de verkoopprijs kunt laten voldoen.
In geval van faillissement dient u uw vordering bij de curator in. Hij eist dan dan de zaak waarop het retentierecht rust op en verkoopt het, maar hij zal u als eerste uit de opbrengst moeten betalen.
Zie ook: Retentierecht als middel tegen wanbetalers »
Medewerking aan een akkoord
Een schuldenaar kan een minnelijke regeling treffen met zijn schuldeisers. Dit kan in faillissement, in surséance van betaling of buiten faillissement, of – als er sprake is van een “natuurlijk persoon” – in de wettelijke schuldsaneringsregeling. Een crediteurenakkoord kan iedere denkbare vorm aannemen; feitelijk is het niet meer dan een overeenkomst tussen de schuldenaar en zijn schuldeisers over de wijze waarop de schulden geregeld worden. Vaak, maar niet altijd, wordt een percentage tegen finale kwijting aangeboden.
Bij zo’n akkoord moet de schuldenaar rekening houden met de positie van de verschillende crediteuren. Uitgangspunt is dat alle crediteuren gelijke rechten hebben, maar in de praktijk is sprake van een rangorde. Belastingdienst en UWV hebben bijvoorbeeld een bevoorrechte positie.
Wordt u als crediteur in een akkoord betrokken, dan kunt van de schuldenaar verlangen dat hij het akkoord goed onderbouwt en u voorziet van alle informatie die nodig is om een beslissing te kunnen nemen. Let daarbij goed op of andere schuldeisers niet ten onrechte bevoordeeld worden. Wees kritisch ten aanzien van de cijfers die u voorgeschoteld krijgt: is hier accountantscontrole op uitgevoerd?
Ga ook na of de curator (in geval van faillissement) of de bewindvoerder (in geval van surséance van betaling) het akkoord ondersteunt. Onderzoek hoe zij tot hun standpunt komen; als het goed is, heeft hij het aangeboden percentage afgezet tegen de verwachtingen die de schuldeisers kunnen koesteren bij afwikkeling van een faillissement.
U bent niet verplicht om mee te werken aan een akkoord. Onder omstandigheden kan echter een dwangakkoord worden gerealiseerd waar alle schuldeisers aan gebonden zijn.
Informeer de curator
De curator beheert de failliete boedel en behartigt in de eerste plaats de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Hij is daarbij in hoge mate afhankelijk van de informatie die hij van de gefailleerde en derden ontvangt. Vertelt de gefailleerde hem niet dat hij een vakantiehuis in Italië heeft, dan is de kans groot dat de curator hier niet achter komt. Beschikt u over informatie waarvan u vermoedt dat deze relevant is bij de bepaling van de omvang van de boedel en de schuldenlast, zorg dan dat de curator deze informatie ontvangt. De kans op een uitkering wordt daarmee vergroot.
In de praktijk worden curatoren slechts zelden geïnformeerd door schuldeisers, terwijl menig schuldeiser de gefailleerde al jaren kent en over uiterst relevante informatie kan beschikken. De indruk bestaat dat hierdoor veel kansen in faillissementen onbenut blijven. Ook kan informatie van derden waardevol zijn bij de beoordeling of er vóór faillissement zaken aan de boedel zijn onttrokken, en of er mogelijk sprake is van wanbeleid waardoor de directie van een failliete BV aansprakelijk kan worden gesteld.
Laat u door de curator informeren
De curator moet regelmatig een openbaar verslag uitbrengen met een globaal inzicht in de stand van de boedel en de vooruitzichten voor de crediteuren. Openbare verslagen kunnen worden opgevraagd bij de griffie van de rechtbank; veel curatoren plaatsen hun openbare verslagen op hun website of sturen ze op verzoek kosteloos toe. Ook op andere momenten gedurende het faillissement dient de curator informatie te verschaffen, zoals bij een verificatievergadering.
De curator is niet verplicht aan ieder informatieverzoek van schuldeisers te voldoen; hij moet daarbij een belangenafweging maken en heeft een ruime beoordelingsmarge. De curator hoeft ook geen verantwoording af te leggen aan de schuldeisers; hij heeft slechts een verantwoordingsplicht jegens de rechter-commissaris.
Bent u van mening dat de curator de boedel niet correct beheert, waardoor mogelijk uw belangen worden geschaad, dan kunt u tegen zijn handelen opkomen bij de rechter-commissaris of een bevel uitlokken om iets te doen of na te laten.
Overweeg een kredietverzekering
Voorkomen is beter dan genezen. Laat uw debiteurenportefeuille beoordelen door een kredietverzekeraar. Een kredietverzekering kan meer zekerheid bieden voor het geval afnemers niet kunnen betalen.
Worden er relatief veel debiteurenverliezen geleden, of bent u actief in een risicovolle branche, dan is het zinvol om een kredietverzekering in overweging te nemen. Gaat een debiteur failliet terwijl u de betreffende vordering heeft verzekerd, dan zal de verzekeringsmaatschappij de schade (geheel of gedeeltelijk) vergoeden.
De kredietverzekering kan in verschillende varianten worden afgesloten. Zo kan de gehele omzet verzekerd worden, maar ook één of meerdere transacties of debiteuren. De premie kan worden bepaald door een veelheid aan factoren waarmee het risico moet worden vastgesteld.
Preferente schuldeisers
Volgens het CBS wordt in bijna 70% van de faillissementen geen enkele uitkering aan de schuldeisers gedaan. Als na betaling van de boedelkosten (met name het salaris van de curator) al een betaling aan schuldeisers kan plaatsvinden, dan moeten eerst de preferente schuldeisers zoals de Belastingdienst en het UWV worden voldaan. Daarnaast neemt de bank vaak een bijzondere positie in doordat zij zich door middel van haar pand- of hypotheekrecht kan gedragen alsof er geen faillissement is.
In de praktijk betekent dit meestal dat er weinig tot niets overblijft voor de “gewone” (concurrente) schuldeisers, dat wil zeggen de leveranciers, de zakelijke dienstverleners en de particuliere geldschieters: zij vissen achter het net.
mr Ernst Jan Beerdsen is advocaat bij De Vos & Partners Advocaten te Amsterdam en wordt regelmatig benoemd tot curator in faillissementen.
Tip! Essentiële (of handige) ondernemerszaken: Bedrijfsverzekeringen (zoals bijvoorbeeld een beroepsaansprakelijkheidsv
